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Avant son immatriculation, une société dont les statuts ont été signés est en formation. Les fondateurs ont besoin de contracter certains contrats. Ce besoin peut provenir d’acquérir du matériel destinés à lancer l’activité.

De plus, pour immatriculer une société, il faut fournir au greffe une « pièce justifiant de l’occupation régulière du siège social ».

Cette pièce est un contrat.

Mais une société en formation ne peut pas signer de contrat.

Pour signer un contrat, il faut avoir la capacité juridique et cette capacité n’est attribuée à une société que par son immatriculation laquelle dépend de la production d’un contrat mentionnant ladite société.

Les formalistes ont mis au point une technique juridique qui n’a pas été adoptée dans l’affaire jugée dans cet arrêt.

En l’espèce, une société « en cours d’immatriculation représentée par son gérant » a signé un contrat. Après son immatriculation, elle a été placée en liquidation judiciaire. Le cocontractant assigne en paiement le gérant au motif que ce dernier serait solidairement responsable de l’engagement souscrit. Il est débouté par la cour d’appel. Son pourvoi est rejeté.

Les juges énoncent que « les contrats conclus par une société non immatriculée donc dépourvue de personnalité juridique, sont nuls ».  En l’espèce, le gérant a signé es-qualité, c’est donc la société qui a contracté alors qu’elle n’en avait pas encore la capacité juridique. Le fait de préciser dans l’acte que la société qui signe est « en cours d’immatriculation » la maintient comme contractante et ne lui donne pas la personnalité morale qu’elle a besoin pour avoir le droit de contracter.

Au moment de la société signature de l’acte, seul le gérant avait la capacité juridique. Sans la mention qu’il contracte « pour le compte de la société en formation », la société ne peut pas être engagée. Puisque la cour de cassation ne précise pas la nature du contrat en cause, force est d’en déduire que la mention « pour le compte de la société en formation » est une formalité ad solemnitatem même dans des contrats qui sont par nature consensuels.

Cette solution n’est pas innovante dans son principe, plusieurs arrêts l’ont déjà affirmé (Com. 18 nov. 2020, n°18-23.239 ; Com. 7 juill. 2020, n° 18-13.652 ; Com. 10 juin 2020, n° 18-16.441). Il s’agit d’une solution constante (Com., 13 déc. 2005 : n°03-19.429 ; 3^ème Civ., 5 oct. 2011 : n°09-72.855). Elle est reprise dans l'article R210-5 du code de commerce et l'article 6 du décret n°78-704 du 3 juillet 1978.